Zagrebelsky avverte: non sempre quello che è giusto in teoria, è saggio o produttivo in pratica

Poveri giuristi o poveri giudici? È più complesso studiare le leggi, insegnarle e commentarle o applicarle, caso per caso, alla realtà dei fatti e delle situazioni? Gustavo Zagrebelsky nel Venerdì del Direttore di cui è stato ospite il 18 maggio alla Normale di Pisa si è posto il problema della dimensione teorica e pratica del diritto, forte della sua esperienza in entrambi i ruoli di giurista e giudice.

Serena Wiedenstritt

Il punto di partenza sono due concezioni diverse del diritto: da una parte quella immanentista, che sostiene che la teoria si deve piegare alla pratica della realtà come accade nelle scienze naturali, dall’altra quella trascendentale portata avanti dai giusnaturalisti che ritengono che il diritto, divino o dettato dalla verità della ragione, debba correggere la realtà e modificare la pratica alla luce della teoria.

Dalla sua esperienza di una vita da prof e nove anni di Corte costituzionale, Zagrebelsky, che quindi ha avuto la possibilità di vivere sia il lato puramente teorico e “incontaminato” della dottrina, sia quello “snaturato dalla bassura dell’esperienza” come giudice, inizia la sua riflessione sulla necessità di quella “bassura” che in realtà fornisce la ragion d’essere della norma giuridica a contatto con i casi della vita. Per Zagrebelsky la vita, tanto più “ricca” rispetto alla dottrina, fa sì che tra teoria e pratica passi una grande differenza fatta di saggezza e produttività. In altre parole, non sempre quello che è giusto in teoria è saggio in pratica, né quello che è giusto in teoria è sempre produttivo in pratica.

Una prima questione riguarda il bilanciamento dei principi: il caso che Zagrebelsky riferisce – caso da lui vissuto in prima persona durante la sua esperienza di giudice della Corte costituzionale – riguarda un dubbio su un’adozione nel caso in cui un genitore aveva superato di qualche mese il limite massimo di 40 anni di età fra adottante ed adottato, ma c’era un convivenza radicata de facto con il bambino. In questo caso i due principi contrapposti erano quello del rigido rispetto della legge, che non ammette elasticità rispetto al limite di 40 anni di differenza fra adottato e adottante, e quello dell’interesse del minore, in base al quale il giudice che avesse predisposto l’allontanamento del piccolo avrebbe messo a rischio una situazione familiare di fatto stabile. Per il costituzionalista il secondo principio, più “forte” nella situazione contingente, avrebbe dovuto portare, ed infatti ha portato, al superamento della rigida regola dei 40 anni.

Alla necessità di raggiungere un compromesso fra la rigidità della legge e l’elasticità dei casi della vita vanno ad aggiungersi le considerazioni ispirate da Weber e dalla sua riflessione sull’etica della convinzione e l’etica delle conseguenze. Se la prima guarda esclusivamente la pura norma, la seconda si occupa anche delle conseguenze, ovviamente, nel caso specifico, di quelle di rilevanza costituzionale, quindi di quelle che promuovano l’accettazione generale della Costituzione come norma fondamentale. Per Zagrebelsky, infatti, la Costituzione vige solo come accettazione quotidiana da parte dei diversi soggetti politici, civili ed economici, ma non ha altri strumenti per affermarsi al di là dell’adesione politica e culturale. Per questo diventa sempre più pericoloso non prendere in considerazione le “conseguenze costituzionali” e limitarsi a proteggere la legalità e non la legittimità costituzionale. Il costituzionalista porta come esempio il caso del crocifisso nei locali pubblici, dagli uffici ai tribunali, dagli ospedali alle scuole. Anche se in teoria il principio della laicità dello stato porterebbe alla scelta di togliere il crocifisso, in pratica questa decisione potrebbe far esplodere la reazione popolare e venire strumentalizzata da movimenti estremisti e xenofobi, come è già successo in casi simili. La scelta migliore, di conseguenza, risulta quella di lasciare i crocifissi alle pareti e così facendo scongiurare lo scatenarsi di una guerra di religione. L’elasticità del giudice in questo caso fa sì che si attenda il tempo maturo per alcune decisioni. Sono i casi in cui il prof deve apprendere in saggezza dal giudice.

La terza questione riguarda la collegialità come tratto caratteristico del lavoro del giudice: mentre il professore opera solitario, il giudice è sempre chiamato a decidere in un contesto collegiale, in cui le decisioni devono essere concordate e i colleghi spesso convinti. Quindi una buona dose di capacità di convincimento – il saper scegliere l’argomento opportuno per portare i colleghi dalla propria parte – e l’intelligenza di optare talvolta per una seconda scelta – è in questo caso l’etica della seconda scelta, quando la prima è proprio impraticabile – sono altre due caratteristiche che differenziano giudice e giurista.

In conclusione, ne consegue che il professor Zagrebelsky ha imparato molto dal giudice Zagrebeslky, su almeno tre punti: innanzitutto ha imparato a valutare e tenere in conto la ricchezza della vita in confronto alla arida rigidità della legge; in secondo luogo ha imparato che non sempre quello che è giusto in teoria è saggio; in terzo luogo ha imparato che non sempre quello che è giusto in teoria è produttivo in pratica.